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17.3.09

JULGADO REFERENTE AOS POST: JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA

AOS INTERESSADOS...
EM SEGUIDA O JULGADO:
ESTADO DE SANTA CATARINA
PODER JUDICIÁRIO
COMARCA DE JOINVILLE
JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE
Autos nº 038.03.008229-0




I – RELATÓRIO:
O representante do Ministério Público propôs ação civil pública em face do Município de Joinville. Alegou que o juízo competente é o da Infância e Juventude, bem como há legitimidade do Ministério Público. Afirmou que houve representação de professor e vereador – Marcos Aurélio Fernandes - informando que os 24 CEIs – Centros de Educação Infantil – e 14 Jardins de Infância existentes em Joinville não atendem a demanda existente, com um déficit de 5 mil vagas; em seguida requisitaram-se informações ao Secretário Municipal de Joinville, o qual respondeu sem indicar as providências que a Municipalidade pretendia implementar para atender a demanda, reconhecida como sendo de 2.948 crianças. Aduziu que “estarrecendo-se com o verdadeiro escárnio, divulgado por propaganda oficial do mesmo município, ora requerido, em que se noticia foram destinados e pagos R$ 1.750.000,00 (um milhão e setecentos e cinqüenta mil reais) para desapropriação de área destinada à construção de estádio de futebol (“grande complexo desportivo, com opções de lazer, etretenimento e cultura’) dito municipal – mas que, de antemão, sabe-se que será utilizado em proveito de sociedade desportiva privada local, gerando riquezas para a administração desse tipo de atividade (futebol profissional), cujo caráter lucrativo é tristemente conhecido no país e no Estado.” (f.05). Sustenta que as informações são de que serão abertas em 2003 842 (oitocentas e quarenta e duas) vagas, mediante a construção de dois CEIs, os quais levariam pelo menos 6 meses, e que o Conselho Tutelar da Região Sul representou a pessoa do Secretário Municipal Silvio Sniecikovski por não atender as requisições de vagas de acesso à educação infantil, as quais foram julgadas procedentes com a imposição de multa administrativa. Dizendo que diante das informações prestadas, “não existe possibilidade de solução do problema da falta de vagas sem a intervenção judicial, sendo negado o acesso universal e gratuito à educação infantil para crianças de 0 a 6 anos de idade, residentes em Joinville.” (f. 06). Invocando o direito, doutrina e jurisprudência que entendeu aplicável, requereu: 1) a concessão de liminar para que a Secretaria Municipal de Educação e Cultura abra imediatamente matrícula para todas as 2.948 crianças em lista de espera em educação infantil, sem prejuízo daquelas que se encontram matriculadas, no prazo de 15 dias; 2) a cominação de multa mensal de 2 (dois) salários mínimos por vaga não concedida; 3) a procedência do pedido; 4) A inclusão no orçamento das verbas necessárias à garantia das vagas pleiteadas. Acostou documentos.
Cumprindo-se o disposto no art. 2o da Lei nº 8.437/92, o Município foi notificado, tendo se manifestado, invocando, em preliminar, a incompetência do Juízo da Infância e Juventude sob o argumento de que a ação tem natureza orçamentária e deverá ser julgada pela Vara da Fazenda; ilegitimidade ativa do representante do Ministério Público no caso presente por se tratar de direitos individuais privados e disponíveis; impossibilidade jurídica da concessão da liminar em face da Fazenda Pública; necessidade de chamamento ao processo e/ou denunciação à lide da União e do Estado de Santa Catarina, por ser a obrigação partilhada. No mérito, disse que as normas invocadas são programáticas e o Município não é obrigado a cumpri-las, invocando, para tanto, a divisão de poderes de Montesquieu, bem como a legislação correlata. Argumentou que em nenhum momento está comprovado que o Município não investe 25% em Educação, devendo a ação ser rejeitada de pronto. Indicou o plano de ação (f.91/92). Rebateu as considerações sobre o Estádio Municipal, dizendo que é ato discricionário. Juntou documentos.
É o breve relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO:
1) Preconiza o art. 148, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente que “a Justiça da Infância e da Juventude é competente para: conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209”.
Com efeito, reconheceu o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA que as ações que direta ou reflexamente impliquem na análise dos direitos da criança e do adolescente serão conhecidas pelas respectivas Varas (da infância e juventude). Essa exceção justifica-se pela particularidade do objeto e, ademais, pela prioridade absoluta reconhecida (ECA, art. 4o). O argumento invocado para arredar a competência – implicação orçamentária – com a devida vênia é equivocado. Se assim procede, toda e qualquer ação civil pública interposta em face do Município ou Estado seria da competência da Vara da Fazenda, posto que sempre existem reflexos orçamentários, tornando a regra do ar. 149 do ECA inócua e supérflua. No presente caso, ademais, pelo conteúdo agitado, trata-se de discussão própria do ECA, nos termos do art. 208, I. De sorte que rejeito a preliminar invocada.
2) A alegação de ilegitimidade do representante do Ministério Público é acaciana. Dispõe o art. 208, I, do ECA que “Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta regular: I - do ensino fundamental.”
Logo, no caso presente, longe de se tratar de interesse individual e disponível, cuida-se de alegação de violação de Direito Fundamental (CF, art. 227) de prioridade absoluta (ECA, art. 4o), de natureza coletiva, passível de ser defendido pelo representante do Ministério Público.
Munir Cury assevera que: “O mundo moderno prioriza, de maneira uniforme e indiscutível, o chamado primeiro bloco de conhecimento como garantia à população infanto-juvenil. Esse bloco de conhecimento a Lei de Diretrizes e Bases identifica e denomina de Educação Básica, composta pela educação infantil, fundamental e média, onde se encontram as duas etapas de educação destinada às crianças e adolescentes.(...) A atuação na tutela de interesses de natureza coletiva, como a defesa dos direitos de crianças e adolescentes, colocaram o Ministério Público diante de desafios praticamente inexistentes até a década de 1980. (.. ) Modernamente, pode-se afirmar, sem possibilidade de erro, que o Ministério Público é uma das principais ferramentas de implementação do Direito Social, cuja natureza envolve diretamente a definição de políticas públicas.”[1]
Em verdade, querer retirar a legitimidade do Ministério Público no caso presente é manter a pobreza, a exclusão social das classes baixas, as grandes vítimas da rejeição escolar, cada vez mais à margem da sociedade. E tal postura deve ser repelida – veementemente – por todo aquele que exerce uma função jurisdicional.
3) Incabível o chamamento ao processo e/ou denunciação à lide da União ou do Estado de Santa Catarina. Isso porque a obrigação de cumprimento do Direito Fundamental à Educação seja efetuado em regime de colaboração (CF, art. 211 e LDB, art. 11, V), não desonera o Município de cumprir o disposto no § 2º do mesmo dispositivo repetido pela LDB (Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil). Por esse preceito, assim, o réu está obrigado a cumprir pelo menos sua parcela educacional, incluída no sistema global, na linha do que dispõe, aliás, o art. 11, inciso V da LDB: “Art. 11. Os Municípios incumbier-se-ão de: V – oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas e, com prioridade, o ensino fundamental...”. E, a presente ação pretende justamente discutir essa sua (ir)responsabilidade. Ademais, tanto o chamamento ao processo (CPC, art. 77) como a denunciação à lide (CPC, art. 70) se vinculam à obrigação de natureza contratual e/ou decorrente da lei de caráter solidário, inexistente na espécie. A obrigação é do Município, sem prejuízo de que este demande, em nome próprio, contra os indicados buscando a colaboração. Todavia, negar a possibilidade de discussão sobre suas responsabilidade com o singelo argumento de repasse de responsabilidades (ao Estado e União) não se compadece com o regime democrático (CF/88).
4) Antes de analisar a pretensão deduzida, cumpre-me esclarecer de onde analisarei o pedido de violação de Direito Fundamental: a partir do Garantismo Jurídico de Luigi Ferrajoli. Para tanto será exposta a racionalidade da proposta, fundamentadora da conclusão posterior sobre o pleito deduzido[2].
O garantismo jurídico apesar de ter sua origem vinculada ao Direito Penal[3], evoluiu para alcançar foros de Teoria do Direito. Luigi Ferrajoli indica quatro frentes garantistas[4]. A primeira está vinculada à revisão da teoria da validade, que preconiza uma diferenciação entre validade/material e vigência/formal das normas jurídicas. A segunda frente pretende o reconhecimento de uma dimensão substancial da democracia, suplantando o caráter meramente procedimental desta. Já na terceira, do ponto de vista do Juiz, se propõe uma nova maneira de ver a sujeição à lei somente por ser lei – aspecto formal – pretendendo que esta sujeição se dê somente quando conjugadas a forma e o conteúdo das normas. Por fim, observa a relevância da ciência jurídica, cujo papel deixa de ser meramente descritivo, mas ganha contornos críticos e de projeção do futuro.
Com efeito, a Teoria Geral do Garantismo, entendida como modelo de Direito, está baseada no respeito à dignidade da pessoa humana e seus Direitos Fundamentais, com sujeição formal e material das práticas jurídicas aos conteúdos constitucionais. Isso porque, diante da complexidade contemporânea, a legitimação do Estado Democrático de Direito deve suplantar a mera democracia formal, para alcançar a democracia material, na qual os Direitos Fundamentais devem ser respeitados, efetivados e garantidos, sob pena da deslegitimação paulatina das instituições estatais. Dito de outra forma, tendo-se em vista a supremacia Constitucional dos direitos positivados no corpo de Constituições rígidas ou nela referidos (CF, art. 5º, § 2º), como a brasileira de 1988, e do princípio da legalidade, a que todos os poderes estão submetidos, surge a necessidade de garantir esses direitos a todos os indivíduos.
O garantismo jurídico baseia-se, desta feita, nos direitos individuais – vinculados à tradição iluminista – com o escopo de articular mecanismos capazes de limitar o poder do Estado soberano, sofrendo, como curial, as influências dos acontecimentos históricos, especificamente a transformação da sociedade relativamente à tutela dos direitos sociais e negativos de liberdade, bem assim do levante Neoliberal.
Essa limitação do Poder Estatal não se restringe ao Poder Executivo, como pode transparecer no primeiro momento, mas vincula as demais funções estatais, principalmente o Poder Legislativo, que não possui (mais) um cheque em branco; o Poder Legislativo, na concepção garantista, também está balizado em seu conteúdo por fronteiras materiais, não podendo dispor de maneira discriminatória, nem se afastar do contido materialmente na Constituição.
Para tanto, os vínculos no Estado Democrático de Direito, de viés garantista, são de tal forma substanciais/materiais que impedem a preponderância da concepção de democracia vinculada à vontade da maioria, em franca opressão à minoria, articulando a esfera do indecidível. Em outras palavras, nem mesmo por maioria pode-se violar/negar os Direitos Fundamentais dos indivíduos que não foram alienados no momento da criação do Estado Civil.
Sustenta Luigi Ferrajoli que: “los derechos fundamentales se configuran como otros tantos vínculos sustanciales impuestos a la democracia política: vínculos negativos, generados por los derechos de libertad que ninguna mayoria puede violar; vínculos positivos, generados por los derechos sociales que ninguna mayoría puede dejar de satisfacer.” [5]
Assim é que, com a operacionalidade possível da democracia substancial, resta inserido no Estado Democrático do Direito, a esfera do decidível e do não-decidível, por maioria ou mesmo unanimidade. De fato, por um lado não se pode legitimamente afrontar-se o constante nos direitos individuais, bem como, de outro, deve-se garanti-los na sua máxima extensão, sob pena de deslegitimação das instituições estatais[6].
Nessa esfera do indecidível encontram-se justamente os Direitos Fundamentais, funcionando como verdadeiro marco divisório, impeditivo do avanço do Legislativo. O Poder Legislativo, assim, encontra limitações substanciais no tocante à matéria a ser objeto da legislação. Conseqüência dessa supremacia constitucional é que se devem efetuar juízos de validade, em face do ordenamento infraconstitucional (controle difuso e material de constitucionalidade), espraiando, desta maneira, o reconhecimento da invalidade derrogativa por violação da esfera do indecidível (Direitos Fundamentais), mesmo que de forma parcial.
Esta concepção da esfera do indecidível encontra respaldo na teoria contratualista de John Locke. Dentre os contratualistas, cabe invocar, além desse autor, as contribuições de Thomas Hobbes e Jean-Jacques Rousseau. Em todos, o Estado de Natureza se constitui em antecedente lógico à formação do Estado Civil, existindo divergência sobre a maneira pela qual os indivíduos se relacionavam naquela situação. Para Thomas Hobbes[7], esse primeiro estágio, denominado de guerra de todos contra todos, seria permeado por extrema insegurança, decorrente da aplicação da lei do mais forte e movida pelas paixões. Em Jean-Jacques Rousseau[8], por outra face, temos a percepção de um estado de felicidade, em que os indivíduos encontravam-se satisfeitos até o surgimento da propriedade privada. Para o primeiro o Estado seria uma necessidade, enquanto para o segundo, o aparecimento desta figura seria decorrência do desenvolvimento social. Característica de ambos os autores é a alienação de todos os direitos dos indivíduos ao Estado, para somente após e por decisão deste, recebê-los novamente, não na totalidade, mas na medida que este quiser conferir. Essa percepção está agregada diretamente à concepção liberal de Cidadania[9]. Já em John Locke, o conteúdo do contrato social é deslocado. A instituição do Estado significa a manutenção e consolidação dos direitos existentes no Estado de Natureza, objetivando-se, principalmente, a resolução pacífica dos conflitos.
Salo de Carvalho entende que o “raciocínio de Locke se desenvolve desta forma em quatro assertivas: as leis naturais podem ser violadas; as violações das leis naturais devem ser punidas e os danos reparados; o poder de punir e de exigir reparação cabe, no estado de natureza, à própria pessoa vitimada; quem é juiz em causa própria habitualmente não é imparcial e tende a vingar-se em vez de punir.”[10]
Por essa concepção, a criação do Estado não implica a concessão de poderes plenos e absolutos, mas vincula a legitimidade de sua atuação (negativa e/ou positiva), à conformação dos direitos antecedentes, mantidos na seara individual e, portanto, incapazes de violação pelo Estado. O poder estatal nasce, desde o início, limitado pelos direitos pré-existentes e inalienáveis, constituindo a esfera do indecidível, avivada no modelo garantista.
Lenio Luiz Streck e José Luis Bolzan de Morais escrevem: “Desse modo, para Locke, o homem traz consigo, quando do estabelecimento da sociedade civil, os direitos presentes no estado de natureza; não há um despojamento nesta passagem, tal qual em Hobbes. Assim, o estado civil nasce duplamente limitado. Por um lado, não pode atuar em contradição com aqueles direitos; por outro, deve oportunizar, o mais completamente possível, a usufruição dos mesmos. Nasce, assim, como poder circunscrito àquela esfera de interesses pré-sociais do indivíduo natural. O estabelecimento da lei civil, do juízo imparcial e da força comum tem um papel de reforço dos direitos naturais não alienados através do contrato social. Os indivíduos, ao contrário do que ocorreu com Hobbes, abandonam um único direito: o de fazer justiça com as próprias mãos.”[11]
Essa concepção de John Locke é importante para perfeita configuração deste núcleo irredutível de liberdade do indivíduo, demarcador do limite da atividade Estatal. A passagem do estado de natureza, assim, não se fez mediante pacto de mera adesão, em vilipêndio às garantias e direitos que já possuía naquele prévio estágio lógico. Logo, inexiste a alienação absoluta de direitos e deveres, com a subjugação irrestrita, mas a subordinação é mantida na perspectiva dos fins colimados, fundamentando, dentre outros, o direito de resistência e de exigir seus direitos fundamentais[12] como no caso presente: Educação.
Luigi Ferrajoli, na mesma linha, pondera: “... el paradigma de la democracia constitucional es hijo de la filosofía contractualista. En un doble sentido. En el sentido de que las constituciones son contratos sociales de forma escrita y positiva, pactos fundantes de la convivencia civil generados históricamente por los movimientos revolucionarios com los que en ocasiones se han impuesto a los poderes públicos, de otro modo absolutos, como fuentes de su legitimidad. Y en el sentido de que la idea del contrato social es una metáfora de la democracia: de la democracia política, dado que alude al consenso de los contratantes y, por consiguiente, vale para fundar, por primera vez en la historia, una legitimación del poder político desde abajo; pero es también una metáfora de la democracia sustancial, puesto que este contrato no es un acuerdo vacío, sino que tiene como cláusulas y a la vez como causa precisamente la tutela de los derechos fundamentales, cuya violación por parte del soberano legitima la ruptura del pacto y el ejercicio del derecho de resistencia.”[13]
De sorte que a concepção de democracia material surge na esteira da hipótese contratualista de John Locke, considerando-se, pois, que a democracia formal de cunho Weberiano[14] não se sustenta ao olhar mais acurado sobre o consenso contratual, que reclama o aspecto material das normas.
O garantismo jurídico, como visto, consiste na tutela de todos esses Direitos Fundamentais (liberdades e direitos sociais) assim estabelecidos pela ordem constitucional vigente[15], os quais representam os alicerces da existência do Estado Democrático de Direito, que o alimentam e são, assim, a base da democracia material. Logo, a democracia entendida como garantista significa o Estado de Direito munido tanto de direitos liberais (direitos de) como de direitos sociais (direitos a), próprios, esses últimos, dos Estados intervencionistas como o Brasil, não obstante, na prática, se constituírem em promessas (retóricas) sonegadas[16].
Lenio Luiz Streck e José Luis Bolzan de Morais afirmam: “Assim, o Estado Democrático de Direito teria a característica de ultrapassar não só a formulação do Estado Liberal de Direito, como também a do Estado Social de Direito – vinculado ao welfare state neocapitalista – impondo à ordem jurídica e à atividade estatal um conteúdo utópico de transformação da realidade”[17].
O Direito como sistema de garantias centra-se, pois, nos Direitos Fundamentais que são “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a ‘todos’ los seres humanos em cuanto dotados del status de personas. entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o de los actos que son ejercicio de éstas. Esta definición es una definición teórica en cuanto, aun estando estipulada con referencia a los derechos fundamentales positivamente sancionados por leyes y constituciones en las actuales democracias, prescinde de la circunstancia de hecho de que tales derechos se encuentren formulados en cartas constitucionales o leyes fundamentales, e incluso del hecho de que aparezcan enunciados en normas de derecho positivo. (...) Son evidentes las vantajas de una definición como ésta. En cuanto prescinde de circunstancias de hecho, es válida para cualquier ordenamiento, con independencia de los derecho fundamentales previsto o no previstos en él, incluso los ordenamientos totalitários y los premodernos. Tiene por tanto el valor de una definición pertencente a la teoría general del derecho.”[18]
Nesse pensar, apresentam papel preponderante, tendo em vista seu caráter universal[19], ligados indissociavelmente aos sujeitos, principalmente de acesso à Justiça, de vida, de sobrevivência, de esperança, de Educação, sem possibilidade de exclusão de qualquer natureza pessoal, alienação ou mesmo prescrição. Por força do movimento Constitucionalista estão, em regra, acolhidos em Constituições rígidas, nas quais “todos y cada uno son sus titulares.”[20]
Assim é que os Direitos Fundamentais, por um lado, indicam obrigações positivas ao Estado no âmbito social, e de outro, limitam negativamente a atuação estatal, privilegiando a liberdade dos indivíduos, jamais alienados pelo pacto social. Esses Direitos Fundamentais, longe de românticas declarações de atuação do Estado, representam o substrato da democracia material-constitucional. Significam a extensão de liberdades e de direitos sociais em sentidos opostos, mas direcionados, ambos, à realização das promessas constitucionais. Seriam válidos em qualquer filosofia política ou jurídica, vinculando os poderes pelo princípio hierárquico e da legalidade, espraiando efeitos aos Governos futuros[21].
Estruturando seu pensamento, Luigi Ferrajoli indica quatros classes de direitos[22]. A primeira seria composta pelos Direitos Humanos que são direitos primários e extensíveis a todas as pessoas, sem qualquer distinção, incluídos o direito à vida, saúde, educação, liberdade, sociais, integridade física, garantias penais, dentre outros. A segunda, seria dos Direitos Públicos, reconhecidos apenas aos cidadãos, como direito de residência, circulação no território, associação e de trabalho. Já a terceira classe seria formada pelos Direitos Civis, centrados nos direitos potestativos, cuja exteriorização se dá no âmbito da autonomia privada e sobre os que guiam o mercado capitalista, com realce para liberdade contratual. A quarta categoria é a dos Direitos Políticos, restrita ao cidadão com direito a voto, de ser votado, de ocupar cargos públicos, vinculados, em últimas instância, à participação no cenário político.
Por estarem vinculados à democracia material e positivados ou acolhidos na Constituição, desde logo esta ganha relevância como documento constituinte da sociedade. Necessária, destarte, a fixação de sua concepção e efeitos decorrentes da posição de topo da hierarquia das leis, consoante aponta Luis Roberto Barroso: “A Constituição, como é corrente, é a lei suprema do Estado. Na formulação teórica de Kelsen, até aqui amplamente aceita, a Constituição é o fundamento de validade de toda a ordem jurídica. É ela que confere unidade ao sistema, é o ponto comum ao qual se reconduzem todas as normas vigentes no âmbito do Estado. De tal supremacia decorre o fato de que nenhuma norma pode subsistir validamente no âmbito de um Estado se não for compatível com a Constituição.” [23]
A Teoria Garantista representa, ao mesmo tempo, o resgate e valorização da Constituição como documento constituinte da sociedade. Esse resgate Constitucional decorre justamente da necessidade da existência de um núcleo jurídico irredutível/fundamental capaz de estruturar a sociedade, fixando a forma e a unidade política das tarefas estatais, os procedimentos para resolução de conflitos emergentes, elencando os limites materiais do Estado, as garantias e direitos fundamentais e, ainda, disciplinando o processo de formação político/jurídico do Estado. Segundo Luigi Ferrajoli, “La historia del constitucionalismo es la historia de esta progresiva ampliación de la esfera pública de los derechos.”[24]
Pressupõe, contudo, a compreensão do ordenamento jurídico, das normas jurídicas e da diferenciação entre direitos e garantias, consoante esclarece Luigi Ferrajoli: “Es claro que si confundimos derechos y garantías resultarán descalificadas en el plano jurídico las dos más importantes conquistas del constitucionalismo de este siglo, es decir, la internacionalización de los derechos fundamentales y la constitucionalización de los derechos sociales, reducidas una y outra, en defecto de las adecuadas garantías, a simples declamaciones retóricas o, a la sumo, a vagos programas políticos jurídicamente irrelevantes.”[25]
Com efeito, os direitos - quer de liberdade como sociais - são elementos limitadores do Poder Estatal, e o grau de garantia desses direitos se constitui como parâmetro de medição da legitimidade e qualidade de uma democracia. As garantias funcionam, então, como técnicas de tutela dos direitos, exercitáveis em face do Estado. Sérgio Cademartori esclarece que “No léxico político, quando se fala em garantia, e em garantismo, pretende-se indicar as tutelas e defesas que protegem um bem específico, e este bem específico é constituído pelas posições dos indivíduos na sociedade política, isto é, pelas liberdades individuais e direitos sociais e coletivos. Quando se fala em garantismo, fala-se na defesa e suporte dessas liberdades e direitos. Uma ulterior restrição do significado do termo provém da tradição jurídica: as garantias das liberdades e direitos que surgem sob o rótulo de “garantismo” são defesas e tutelas de caráter jurídico; são pois os instrumentos com os quais o direito assegura um certo número de liberdades e direitos, que são precisados, definidos ou instituídos pelo próprio direito. (..) Por fim, é de ressaltar-se que o leque de garantias parte de dois princípios básicos: a) o princípio da legalidade, que já foi referido acima; e b) o princípio de jurisdicionalidade, ou seja, a possibilidade concreta de deduzir em juízo a pretensão emanada dos direitos sociais, por exemplo.”[26]
Logo, a percepção da diferença entre direitos e garantias[27] é condição de possibilidade para compreensão da maneira pela qual o Constitucionalismo moderno e as declarações de Direitos Humanos geram impacto no modelo de Estado e nas suas práticas, posto que a confusão terminológica impede a efetivação dos direitos em face das garantias que lhe servem justamente de elemento garantidor.
A Constituição nessa concepção garantista, deixa de ser meramente normativa (formal), buscando resgatar o seu próprio conteúdo formador, indicativo do modelo de sociedade que se pretende e de cujas linhas as práticas jurídicas não podem se afastar. Como primeira emanação normativa do Estado, aponta os limites e obrigações do Estado.
Conforme pretende Lenio Luiz Streck, longe de ser mero procedimento democrático, “a Constituição passa a ser, em toda a sua substancialidade, o topos hermenêutico que conformará a interpretação jurídica do restante do sistema jurídico. A Constituição é, assim, a materialização da ordem jurídica do contrato social, apontando para a realização da ordem pública e social de uma comunidade, colocando à disposição os mecanismos para a concretização do conjunto de objetivos traçados no seu texto normativo deontológico. Por isto, as Constituições Sociais devem ser interpretadas diferentemente das Constituições Liberais. O plus normativo representado pelo Estado Democrático de Direito resulta como um marco definidor de um constitucionalismo que soma a regulação social com o resgate das promessas da modernidade.” [28]
É que a Constituição Federal, como norma-mãe (fundamento de validade material e formal do sistema), deve ser suprema. Todos os dispositivos e interpretações possíveis devem perpassar pelo seu controle formal e material, não podendo ser infringida ou modificada ao talante dos governantes públicos, mesmo em nome da maioria - esfera do indecidível -, posto que as Constituições rígidas, como a brasileira de 1988, devem sofrer processo específico para reforma, ciente, ainda, da existência de cláusulas pétreas.
De fato, na atuação prática, a aplicação de qualquer norma jurídica precisa sofrer a preliminar oxigenação constitucional de viés garantista, para aferição da constitucionalidade material e formal da norma jurídica. Somente assim se dá a devida força normativa à Constituição[29].
Na esteira, J.J. Gomes Canotilho ensina que “a parametricidade material das normas constitucionais conduz à exigência da conformidade substancial de todos os atos do Estado e dos poderes públicos com as normas e princípios hierarquicamente superiores da Constituição.”[30]
Com efeito, todos, absolutamente todos os atores jurídicos devem ter para com a Constituição Federal estreita ligação, concretizando-a na sua maior extensão possível, primordialmente no tocante aos Direitos Fundamentais. Existe a necessidade orgânica de convergência das práticas jurídicas e sociais aos regramentos Constitucionais relativos aos Direitos Fundamentais, estabelecendo-se, portanto, um sistema de garantias simultâneo de preservação e realização. Essa é uma das tarefas do ator jurídico garantista no Estado Democrático de Direito: tutelar materialmente os direitos e garantias individuais e sociais.
A percepção da Constituição, todavia, merece ser trabalhada de forma democrática, adotando-se, para tanto, a concepção de Peter Häberle, segundo o qual a “Constituição é, nesse sentido, um espelho da publicidade e da realidade (Spiegel der Öffentlichkeit und Wirklichkeit). Ela não é, porém, apenas o espelho. Ela é, se se permite uma metáfora, a própria fonte de luz (Sie ist auch die Lichtquelle). Ela tem, portanto, uma função diretiva eminente.”[31].
Assim é que o processo de atribuição de sentido das normas constitucionais não é privilégio do Monastério dos Sábios[32], mas decorre da agregação de sentido advinda do processo democrático de mediação, realizado no seio da sociedade, com respeito pelas opiniões de todos os membros. Esses podem e devem apresentar alternativas ao processo hermenêutico que deixa de ser algo enclausurado cientificamente para ganhar foro social, protraindo sua discussão aos atores envolvidos pelas práticas sociais, na busca da efetivação do modelo manifestado na Constituição[33].
Esse processo de interpretação transborda os limites formais dos órgãos autorizados, cedendo espaço para aderência de outras práticas e contextos, como o decorrente dos Direitos Humanos emanados pelos organismos internacionais, materializados pelos respectivos documentos.
Adotando-se essa compreensão aberta da Constituição, além da interpretação, pode-se invocar justamente essa frente democrática para defender, com maior vigor, a aderência de normas internacionais de Direitos Humanos, cotejando-se o impacto no ordenamento jurídico interno, impulsionando, de qualquer sorte, a construção de uma democracia material, fulcrada nos Direitos Fundamentais[34].
No atual estágio do simulacro de Estado Social (sonegado) no Brasil, as promessas da modernidade, incluídas as do Estado Social, devem ser tuteladas pelo Poder Judiciário, zelando pela efetivação de práticas emancipatórias, evitando-se decisões, condutas e práticas jurídicas desprovidas de substrato constitucional material.
Luiz Werneck Vianna et alli escrevem: “Em torno do Poder Judiciário vem-se criando, então, uma nova arena pública, externa ao circuito clássico ‘sociedade civil – partidos – representação – formação da vontade majoritária’, consistindo em ângulo pertubador para a teoria clássica da soberania popular. Nessa nova arena, os procedimentos políticos de mediação cedem lugar aos judiciais, expondo o Poder Judiciário a uma interpelação direta de indivíduos, de grupos sociais e até de partidos – como nos casos de países que admitem o controle abstrato de normas – e, um tipo de comunicação em que prevalece a lógica dos princípios, do direito material, deixando-se para trás as antigas fronteiras que separavam o tempo passado, de onde a lei geral e abstrata hauria seu fundamento, do tempo futuro, aberto à inflação do imaginário, do ético e do justo. Tal contexto institucional, dominante, em maior ou em menor medida, nos países ocidentais, além de expressar um movimento de invasão do direito na política e na sociabilidade, tem dado origem a um novo personagem da intelligentzia: os magistrados e os membros do Ministério Público. ‘Guardiães das promessas’, na qualificação de Garapon, em meio ao mundo laico dos interesses e da legislação ordinária, seriam os portadores das expectativas de justiça e dos ideais da filosofia que, ao longo da história do Ocidente, se teriam naturalizado no campo do direito.”[35]
Aprofundando o questionamento entre substancialistas e procedimentalistas, Lenio Luiz Streck pondera que, apesar de ambos terem no Poder Judiciário uma função estratégica, os procedimentalistas entendem que a função do Poder Judiciário é a de garantir a formação da vontade, mediante procedimentos democráticos: “Sustentando a tese procedimentalista, Habermas critica com veemência a invasão da política e da sociedade pelo Direito. Tece críticas especialmente ao que denomina de gigantismo do Poder Judiciário, surgido no pós-guerra. Tais fatores coincidiram com o desestímulo para um agir orientado para fins cívicos, o juiz e lei isolados, socialmente perdidos. Como contraponto, Habermas propõe um modelo de democracia constitucional que não se fundamenta nem em valores compartilhados, nem em conteúdos substantivos, mas em procedimentos que asseguram a formação democrática da opinião e da vontade e que exige uma identidade política não mais ancorada em uma ‘ação de cultura’ mas, sim em uma ‘nação de cidadãos’.”[36]
De outro lado, sobre os substancialistas, aduz o jurista gaúcho: “Em síntese, a corrente substancialista entende que, mais do que equilibrar e harmonizar os demais poderes, o Judiciário deveria assumir o papel de um intérprete que põe em evidencia, inclusive contra maiorias eventuais, a vontade geral implícita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais, e nos princípios selecionados como de valor permanente na sua cultura de origem e na do Ocidente. O modelo substancialista – que, em grande parte aqui subscrevo – trabalha na perspectiva de que a Constituição estabelece as condições do agir político – estatal, a partir do pressuposto de que a Constituição é a explicitação do contrato social. (...) Na perspectiva substancialista, concebe-se ao Poder Judiciário uma nova inserção no âmbito das relações dos poderes de Estado, levando-o a transcender as funções de checks and balances.” [37]
No âmbito específico da infância e Juventude, Josiane Rose Petry Veronese sustenta: “Diante dessas colocações acerca da interposição de demandas que visam resguardar os interesses afetos à criança e ao adolescente, o tema conduz, também, a uma reflexão de que tal acesso constitui um avanço na construção da cidadania em dois planos: o primeiro, no sentido de que torna mais explícitos os direitos da criança e do adolescente, possibilitando a sociedade uma maior conscientização no que tange ao seu papel de contínua reinvidicação dos citados direitos e interesses. Em segundo lugar, o próprio Poder Judiciário passa a ser encarado com um instrumento de expansão dessa cidadania, pois suas sentenças, se deferidoras dos direitos pleiteados, ensejarão, para a sua eficácia, determinadas realizações por parte do Poder Executivo, notadamente no campo social. As inovações trazidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente devem, gradativamente, revolucionar o modo da família, da sociedade e do Estado de encararem as questões relativas à infância, da sociedade e do Estado de encararem as questões relativas à infância e juventude brasileira. Desse modo, o tema do acesso à Justiça, o qual não pode ser entendido como mera capacidade de ingressar em juízo, tem em seu fundamento a necessidade de uma maior politização por parte das camadas populares. Nesse sentido, o entendimento de que toda pessoa humana é sujeito de direitos faz-se imprescindível na formulação do conceito de cidadania, isto é, como condição que identifica os direitos e garantias dos indivíduos, os quais, já satisfeitos em suas necessidades humanas básicas, tenham condições, quer enquanto indivíduos singularmente considerados, quer enquanto organizados em grupos, de particular, efetivamente, nos destinos da sociedade e da vida política do país.”[38]
Com efeito, a possibilidade de transformação social pelo Direito, em simetria com o pacto social avivado pela Constituição Federal de 1988 e dos Direitos Humanos aderidos (Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança – arts. 28 e 29), representa a mais relevante atuação social do Poder Judiciário de índole substancialista. Não é verdade – e nem se está defendendo – que o Poder Judiciário é a salvação de toda situação social. Todavia, exigir o fazer acontecer da Constituição pelo Poder Legislativo, Poder Executivo, administradores públicos e dos próprios membros do Poder Judiciário é o grande papel do ator jurídico, consciente de sua função democrática.
Nesse pensar, ao ator jurídico cabe declarar sua independência em face de posições coisificantes da realidade, (re)lendo os critérios de validade da norma com matiz garantista, reconhecendo a validade material das normas ao invés de manter fiel e cego cumprimento às regras simplesmente por serem regras. O aspecto meramente formal cede espaço, no Estado Democrático de Direito, ao aspecto material, conforme à Constituição.
Lenio Luiz Streck, referindo-se ao garantismo, sustenta: “Alerte-se – por relevante – que o garantismo é visto, no âmbito e nos (bem delimitados) limites destas reflexões, como uma maneira de fazer democracia dentro do Direito e a partir do Direito. Como ‘tipo ideal’, o garantismo reforça a responsabilidade ética do operador do Direito. É evidente que o garantismo não se constitui em uma panacéia para a cura dos ‘males’ decorrentes de um Estado Social que não houve no Brasil, cujos reflexos arrasadores deve(ria)m indignar os lidadores do Direito. (...) No Brasil, ao contrário, onde o Estado Social foi um simulacro, o garantismo pode servir de importante mecanismo na construção das condições de possibilidades para o resgate das promessas da modernidade.” [39]
Deve-se ressaltar que a Constituição Federal de 1988, dita “cidadã”, decorrido pouco mais de dois lustros já foi mutilada por mais de três dezenas de vezes. A sua feição original restou profundamente abalada, com a modificação significativa da estrutura do Estado brasileiro. A par dos aspectos positivos, os negativos se avultam, posto que desconsideram a estrutura do Estado Social, em prol do modelo Neoliberal, segundo o qual o Estado cada vez mais diminuiu, apesar de não ter ocorrido o prometido Welfare State[40].
De sorte que a possibilidade de realização do modelo garantista está apoiada numa cultura garantística, fundada no respeito aos Direitos Fundamentais, tendo como palco de batalhas a jurisdição, mormente Constitucional. A jurisdição passa a ser um lugar do contra-poder do modelo paleopositivista, buscando-se implementar a racionalidade garantista, a qual nada mais é do que cumprir a constituição e suas prioridades, no caso, Educação Infantil.
Os garantidores desse sistema não podem, portanto, em face de violações ou de ameaças de lesão aos Direitos Fundamentais constitucionalmente reconhecidos, manter a indiferença ou admitir passivamente que legislações infraconstitucionais avancem sobre esses bens, sem qualquer levante/resistência constitucional.
Nesse sentido, compete especificamente ao magistrado, no modelo garantista, renunciar à função de boca repetidora da lei ou mesmo de corretiva desta. O magistrado, no modelo positivista tradicional, possui relação formal com a Constituição, demitindo-se - até inconscientemente, às vezes - do dever ético-político de absoluta intimidade com o texto constitucional. Esse magistrado é um burocrata informado pelo arsenal técnico disponibilizado pela dogmática jurídica, valorizador da forma, em desfavor da substância. Acredita, ainda, que a forma é a garantia da eficácia do direito, sem qualquer valoração, cumprindo as normas simplesmente porque existem e têm vigência (aspecto meramente formal). Continua interpretando a Constituição à luz do Código Civil. Renuncia ao irrenunciável: o seu poder-dever de controlar difusamente a constitucionalidade material do ordenamento infraconstitucional, tranqüilizando-se com a mera concordância formal com a Lei Maior.
No paradigma garantista, no entanto, o magistrado, como os demais atores jurídicos, assume posição diversa, passando a tutelar não somente a formalidade, mas também (e principalmente) o conteúdo constitucional, fazendo a devida oxigenação constitucional.
Luigi Ferrajoli anota: “a sujeição do juiz à lei já não é de fato, como no velho paradigma juspositivista, sujeição à letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sim sujeição à lei somente enquanto válida, ou seja coerente com a Constituição. E a validade já não é, no modelo constitucionalista-garantista, um dogma ligado à existência formal da lei, mas uma sua qualidade contingente ligada à coerência — mais ou menos opinável e sempre submetida à valoração do juiz — dos seus significados com a Constituição. Daí deriva que a interpretação judicial da lei é também sempre um juízo sobre a própria lei, relativamente à qual o juiz tem o dever e a responsabilidade de escolher somente os significados válidos, ou seja, compatíveis com as normas constitucionais substanciais e com os direitos fundamentais por elas estabelecidos.”[41]
É a partir dessa nova compreensão do papel do juiz e na mesma linha dos demais atores jurídicos no Estado Democrático de Direito e, assim, do reconhecimento de suas funções de garantidores dos Direitos Fundamentais inseridos ou decorrentes da Constituição Federal da República, que o ordenamento infraconstitucional deve ser aferido. Com efeito, essa oxigenação constitucional pressupõe a compreensão hermenêutica da própria Constituição, principalmente em face da Constituição Federal de 1988, que elencou diversas garantias no âmbito social e coletivo anteriormente sonegados pelos textos Constitucionais do Estado liberal-individualista do Século XIX, como se verifica na educação, família, economia, relações de trabalho e previdência, dentre outras disposições, redundando na supressão e na relativização de liberdades, privilégios e mesmo de direitos anteriormente considerados intocáveis[42].
5) Com efeito, partindo da força normativa da Constituição (Häberle), de seu aspecto constitutivo (Streck), bem assim do paradigma substancialista da Jurisdição (Cappelletti) e do Estado Democrático de Direito de índole garantista (Ferrajoli), guardião dos Direitos Fundamentais (esfera do indecidível), passo a analisar o pleito liminar deduzido.
6) No tocante à possibilidade de concessão de liminar, cuja vedação foi invocada pelo réu, cumpre rejeitá-la. Em complemento à Convenção Americana de Direitos Humanos, foi editado o Protocolo Adicional à Convenção especificando os direitos sociais, econômicos e culturais, denominado Protocolo de San Salvador. Esse documento entrou em vigor em novembro de 1999, quando o décimo primeiro país depositou o termo de ratificação. Preconiza o art. 5o do Protocolo: “Os Estados Partes só poderão estabelecer restrições e limitações ao gozo e exercício dos direitos estabelecidos neste Protocolo mediante leis promulgadas com o objetivo de preservar o bem-estar geral dentro de uma sociedade democrática, na medida em que não contrariarem o propósito e razão dos mesmos.”
Mais adiante, no tocante ao direito à educação, fixa no art. 13: “1. Toda pessoa tem direito à educação. 2.Os Estados Partes neste Protocolo convêm em que a educação deverá orientar-se para o pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e deverá fortalecer o respeito pelos direitos humanos, pelo pluralismo ideológico, pelas liberdades fundamentais, pela justiça e pela paz. Convêm, também, em que a educação deve capacitar todas as pessoas para participar efetivamente de uma sociedade democrática e pluralista, conseguir uma subsistência digna, favorececer a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e todos os grupos raciais, étnicos e religiosos e promover as atividades em prol da manutenção da paz. 3. Os Estados Partes neste Protocolo reconhecem que, a fim de conseguir o pleno exercício do direito à educação: a) O ensino de primeiro grau deve ser obrigatório e acessível a todos gratuitamente.”
De sorte que que além do disposto nos arts. 205, 208 e 227 da Constituição Federal de 1988, os dispositivos constantes no referido Protocolo, em face do art. 5º, § 2º, da mesma Constituição, pela motivação adrede exposta, passam a ser direitos individuais, exercitáveis na maior extensão possível, inclusive em ação civil pública, exigível pelo representante do Ministério Público.
Por outra face, a Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, regulamentou o cabimento de medidas antecipatórias – liminares e antecipações de tutela – em face do Poder Público, indicando as vedações (art. 1o) ao disposto nas regras constantes em legislações antecedentes (arts. 5o e 7o da Lei nº 4.348/64; art. 1o da Lei nº 5.021/66 e arts. 1o, 3o e 4o da Lei nº 8.437/92), destacando-se a Lei nº 8.437/92 que veda a concessão de medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal ou que esgote no todo ou em parte, o objeto da ação.
O Supremo Tribunal Federal, analisando a Lei nº 9.494/97, deixou assentado, em duas oportunidades, por maioria de votos, a constitucionalidade do art. 1º. Essas manifestações ser deram no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Partido Liberal e na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 04. Sem adentrar na discussão sobre a inconstitucionalidade absoluta do art. 1o, à evidência, essa negativa não pode prevalecer sobre os direitos à saúde previstos no Protocolo de San Salvador, posto que são normas de caráter constitucional, em face da aderência ao texto do art. 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988, e entraram em vigor em novembro de 1999, ou seja, após a lei ordinária. É que com a vigência do Protocolo e fazendo-se a devida oxigenação constitucional de viés garantista, há nulidade do art. 1º da Lei nº 9.494/97, desde que aplicada ao espectro fático dos direitos à saúde proclamados no tratado internacional, sem prejuízo de sua discussão em outras hipóteses jurídico-fáticas.
Assim é que sempre que houver violação dos direitos à educação, não pode ser invocada a Lei nº 9.494/97 como fator impeditivo da concessão de liminares ou antecipações de tutela em ações tendentes a fazer valer as promessas contidas no Procotolo de San Salvador, como por exemplo, vagas nos estabelecimentos de ensino fundamental, utilizando-se, para tanto, do instrumental disponibilizado pela nulidade parcial sem redução do texto.
7) O óbice orçamentário e de se tratar de interferência do Poder Judiciário na discricionariedade do administrador público também não procedem.
Apesar da doutrina e a jurisprudência majoritária rejeitarem a atuação do Poder Judiciário no mérito do ato administrativo, cabendo apenas discutir a sua legalidade, posto que a conveniência e a oportunidade não estariam no âmbito decisório do Poder Judiciário, essa compreensão erigida em tempos autoritários não se sustenta no Estado Democrático de Direito. Isso porque a legitimidade estatal deve ser ponderada pelo Poder Judiciário, sendo absolutamente descabido assistir de camarote – impassível – às violações da Constituição, mormente em Direitos Fundamentais. Se vingar essa tese, para que serve o Poder Judiciário? No verdadeiro Estado Democrático de Direito, no qual as promessas individuais e sociais são implementadas (ou pelo menos se tenta), a tarefa pela diminuição da injustiça social e cumprimento das promessas (saúde, educação, moradia, segurança, moralidade, etc..) é de todo o Poder Público, rompendo-se com a (ultrapassada) rígida tripartição de poderes (Montesquieu), assumindo-se o Poder único e as diversas funções estatais, executiva, legislativa e judiciária. Esta é a feição do Estado Garantista (Ferrajoli)[43].
Inexistem mais feudos decisórios. A legitimidade estatal exige que os contrapesos sejam absolutamente eficientes no cumprimento das promessas constitucionais. Por isso o administrador público não tem mais um “cheque em branco”, podendo o Poder Judiciário analisar o cumprimento dos Direitos Fundamentais e as Garantias dos cidadãos.
Luiz Henrique Urquhart Cademartori[44], partindo da Teoria Garantista, discorre: “Com respeito a como deva ser concebida a discricionariedade num enfoque garantista, esta deve ser observada em dois níveis diferentes dentro do ordenamento jurídico. No primeiro nível, considera-se a discricionariedade em abstrato, a qual não pode deixar de ser plenamente aceita no ordenamento. Isto porque, dentro do sistema normativo, a lei em tese faculta muitas vezes ao agente público a adoção de medidas em uma ou outra direção, ou de uma ou de outra forma, transferindo-lhe a competência para interpretar o sentido da lei que ordena a adoção da providência de me extrativa mais adequada ao interesse social conforme a situação apresentada. Justifica-se tal âmbito de discricionariedade, em função de que se encontra superado o antigo modelo burocrático-administrativo descrito por Weber, no qual o agente público era concebido como simples autômato, executor de regulamentos detalhistas e precisos, caracterizando a função administrativa como simples execução direta da lei. Tal visão, hoje, é substituída pelo modelo descentralizado de gestão administrativa, o qual confere às diversas unidades da Administração Pública, uma ampla autonomia no desempenho de funções da sua competência a qual se baseia na possibilidade de adoção de medidas autônomas dentro de parâmetros gerais fixados pela lei. Agora, considerando um segundo nível da discricionariedade, ou seja, no campo de aplicação concreta, entende-se que, implementada medida, caso a destinatário alegue lesão a direitos, o ato administrativo será levado à via judicial devendo ser aqui amplamente analisada pelo julgador. Portanto, o juiz não somente pode como deve apreciar - não se confunda com a substituição de decisões - na sua inteireza, quaisquer atos oriundos do poder público, tendo como parâmetros as garantias constitucionais e os direitos fundamentais cuja diretriz política estará referida à primazia do administrado frente à administração. Para efetuar tal controle, deverá o órgão judiciário considerar os pressupostos de validade do ato em questão (motivo, a finalidade e causa), verificando se foi observada uma relação de adequação axiológico-constitucional, do ato administrativo, com aquilo que, no caso concreto possa ser o razoável, proporcional, moral, de interesses do cidadão e demais exigências principiológicas. Portanto, sob o parâmetro garantista de validade, deverão ser observados todos os aspectos substanciais dados medidas do poder público, discricionários ou não, em consonância com os direitos fundamentais do ponto de vista axiológico”
Com efeito, o Poder Judiciário deve analisar a destinação de recursos públicos que desconsideram a prioridade absoluta prevista no ECA, reordenando e exigindo que os investimentos públicos sejam feitos em conformidade com a Constituição Federal. A liberdade do administrador público em Construir Estádios de Futebol para utilização de agremiações privadas e mesmo com a manutenção de programas especiais, como a Escola do Teatro Bolshoi, pressupõe que a população carente esteja minimamente atendida. Não se pode aceitar a aplicação de dinheiro público com programas especiais, enquanto a pobreza continua sem escola, saúde e saneamento básico, dentre outros direitos só-negados. O administrador público pode escolher suas prioridades discricionariamente somente depois de cumprir com o básico; enquanto não fizer, vedada se mostra a destinação de recursos para finalidades fomentadoras da iniciativa privada. E isso não precisava nem ser dito!
8) No caso presente, pelos documentos enviados pelo Secretário Municipal da Educação e Cultura (f.35/46), a população carente de Joinville no montante reconhecido pelo réu de 2.948 crianças (f.36), não têm e não terá o Direito Fundamental de Educação, não obstante o orçamento geral do Município tenha numerário para tanto, porque preferiu-se gastar com outras iniciativas, dentre elas a Construção do Estádio e programas Especiais, tudo de forma inconstitucional. Destaco que não se trata de criticar as iniciativas especiais, como o Teatro Bolshoi. O que é preciso que se diga é que enquanto existir criança fora da escola, excluída da sociedade, o Município está vedado de realizar esse investimento. É preciso levar a Constituição e os cidadãos pobres à serio!
Com razão o representante do Ministério Público, Promotor de Justiça Francisco de Paula Fernandes Neto - ao afirmar: “Comprovou-se, então, que o Município de Joinville dispõe de recursos orçamentários para atendimento da necessidade ora perseguida mas, ignorando a prioridade absoluta em assegurar às crianças residentes em Joinville o direito à educação (art. 227, Carta Magna), a salvo de toda forma de negligência – inclusive a presentemente analisada – prefere empregar estes recursos noutras finalidades... A velocidade com que a municipalidade pretende fazer frente à demanda atual (2,4% ao ano, em relação às crianças na idade entre 0 e 3 anos; 5% ao ano, em relação às crianças na idade entre 3 e 6 anos) permite concluir que a grande maioria das atualmente descriminadas e negligenciadas crianças – em evidente situação de risco por omissão da Administração Municipal de Joinville – jamais terão garantidas o acesso à educação infantil, posto que atingirão a idade de 7 anos antes que se disponha de vagas suficientes para acolhê-las pela rede existente. Além disto, fica evidente que a demanda que necessariamente surgirá, decorrente do crescimento populacional, não será integralmente atendida – se mantido o atual estado de coisas. A exemplo, expediente do Conselho Tutelar – Região Norte (Ofício nº 078/01, de 09 de agosto de 2001, anexo) dava conta, já em 2001, que a lista de espera então era na ordem de 2.119 crianças! Apesar da “construção/ampliação” executada de dois CEIs (Bom Retiro e Floresta, Memorando nº 291-GAB, de 18 de junho de 2002, cópia anexa) ao final do ano de 2002, a demanda reprimida subira para 2.948 crianças prejudicadas.” (f.05/06).
Nesse pensar, está comprovado documentalmente que o réu favorece o futebol de Joinville com 1.750.000,00 enquanto para os CEIs, com reconhecidas 2.948 (no mínimo) sem aulas, com seus direitos vilipendiados, na rua, sem o cumprimento da Constituição Federal (CF, 208 e 227) e Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (art. 4o), prevê apenas R$680.000,00 (seiscentos e oitenta mil reais). Logo, o problema não é de falta de recursos, mas de direcionamento e, reitere-se, o Poder Judiciário tem absoluta legitimidade para determinar o cumprimento da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.
9) Em sendo, portanto, o Direito à Educação Fundamental e prioridade absoluta, seu cumprimento é imediato. O discurso sobre normas programáticas é ultrapassado, não sendo mais aceito pela doutrina constitucional responsável e garantista[45]. Resultado disso, como bem indicou o eminente Des. Orli Rodrigues (Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 98008506-3 , da Capital) é que: “O direito ao acesso gratuito ao ensino básico e fundamental, cuida não de norma programática, mas cogente. Na obrigação estatuída pela Lei Fundamental reside o direito líquido e certo do impetrante”
De sorte que está evidenciada com fortes tintas a fumaça do bom direito, consistente na obrigação do réu em cumprir as disposições legais antes indicadas no sentido de proporcionar o Ensino Fundamental às crianças de Joinville, bem como o perigo da demora avivado pela existência de pelo menos 2.948 crianças (número reconhecido pelo réu) desprovidas de Direito (Fundamental) à Educação. Dito de outra forma, a atuação do réu, diante das normas vigentes, viola o disposto na Constituição Federal (arts. 6º, 205; 208, IV, §2º e 227); o Estatuto da Criança e Adolescente (arts. 4º; 53; e 54, I, §2º) e a Lei de Diretrizes e Base da Educação Nacional (Lei 9.394/96, arts. 4º, I e 11, V).


10) Por tais razões, CONCEDO em parte a liminar requerida para:
a) determinar que o réu abra matrícula para todas as 2.948 (duas mil, novecentos e quarenta e oito) crianças em fila de espera em educação infantil, no prazo de 45 dias, razoável para adequação do sistema próprio, conveniado ou contratado, respeitadas as demais disposições legais, dentre elas de número de crianças em sala de aula;
b) cominar, nos termos do art. 213, § 1º do ECA, multa mensal de 1 (hum) salário mínimo por vaga não preenchida, até o limite de 2.948 vagas, revertendo os valores ao Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente;
c) Cite-se, ademais, o réu para apresentação de resposta, no prazo de Lei.
d) Cumpra-se.
Joinville, 12 de maio de 2003.

Alexandre Morais da Rosa - Juiz de Direito

[1] CURY, Munir. A Educação como Direito Fundamental e seus Instrumentos de Exigibilidade In.. Pela Justiça na Educação. Brasília : Mec, 2000, p. 675-677.
[2] As idéias foram aprofundadas no livro: ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade Material. Florianópolis : Habitus, 2002 e O que é garantismo. Florianópolis : Habitus, 2003.
[3] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid : Trotta, 1995, p. 14-986.
[4] FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías – La ley del más débil. Madrid : Trotta, 1999, p. 20.
[5] FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías... p. 23-4.
[6] CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1999, p. 161.
[7] HOBBES, Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Niza da Silva. 2a ed. São Paulo : Abril Cultural, 1979.
[8] ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social – (ou Princípios de Direito Político). Tradução de Lourdes Santos Machado. 5a ed. São Paulo : Nova Cultural, 1991.
[9] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Cidadania: Do Direito aos Direitos Humanos. São Paulo : Acadêmica, 1993.
[10] CARVALHO, Salo. Pena e Garantias: Uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro : Lumen juris, 2001, p. 42.
[11] STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan de. Ciência política e teoria geral do estado. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2000, p. 39.
[12] CARVALHO, Salo. Pena e Garantias... p. 46, destaca: “o pacto se constitui como instrumento de deveres e de direitos recíprocos. Ao poder do soberano de regular a sociedade com suas leis corresponde o dever de garantir a ‘segurança’ dos bens. Ao dever de obediência às leis por parte do cidadão, corresponde o direito de exigir as garantias pactuadas.”
[13] FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías..., p. 53.
[14] Max Weber apresenta três tipos puros de dominação, que não se apresentam isoladamente, mas imbricados entre si, mormente considerando a complexidade da burocracia contemporânea, na qual os estamentos criam procedimentos próprios, fundamentados em relações pessoais que superam a racionalidade legal. Ademais, a representação teórica da realidade empírica, reconhecia Max Weber, não poderia pretender ser absoluta. WEBER, Max. Economia e Sociedade. Vol. 2. Brasília: UNB, 1999, p. 117-153.
[15] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1998, p. 36.
[16] Em relação à geração de direitos, cabe invocar a demonstração histórica feita por Norberto Bobbio (Conferir: BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 5-6 e 69. Na mesma linha, José Alcebíades de Oliveira Júnior ampliou e sistematizou a proposta: “1ª Geração: os direitos individuais, que pressupõem a igualdade formal perante a lei e consideram o sujeito abstratamente. Tal como assinala o professor italiano, esses direitos possuem um significado filosófico-histórico da inversão, característica da formação do Estado moderno, ocorrida na relação entre Estado e cidadãos: passou-se da prioridade dos deveres dos súditos à prioridade dos direitos do cidadão, emergindo um modo diferente de encarar a relação política, não mais predominantemente do ângulo do soberano, e sim daquele do cidadão, em correspondência com a afirmação da teoria individualista da sociedade em contraposição à teoria organicista tradicional. 2ª Geração: os direitos sociais, nos quais o sujeitos de direito é visto enquanto inserido no contexto social, ou seja, analisando em uma situação concreta. Trata-se da passagem das liberdades negativas, de religião e opinião, por exemplo, para os direitos políticos e sociais, que requerem uma intervenção direta do Estado. 3ª Geração: os direitos transindividuais, também chamados direitos coletivos e difusos, e que basicamente compreendem os direitos do consumidor e os direitos relacionados à questão ecológica. 4ª Geração: os direitos de manipulação genética, relacionados a biotecnologia e bioengenharia, e que tratam de questões sobre a vida e a morte, e que requerem um discussão ética prévia. 5ª Geração: os advindos com a chamada realidade virtual, que compreendem o grande desenvolvimento da cibernética na atualidade, implicando o rompimento das fronteiras, estabelecendo conflitos entre países com realidades distintas, via internet.” (OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades de. Teoria jurídica e novos direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 200, p. 85-86).
[17] STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan de. Ciência política e teoria geral do estado. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2000, p.91.
[18] FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías... p. 37-38.
[19] Conferir: FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid : Trotta, 2001. Neste livro, Ferrrajoli explicita a proposta formal dos direitos fundamentais, rebatendo as críticas opostas por Luca Baccelli, Michelangelo Bovero, Riccardo Guastini, Mario Jori, Anna Pintore, Ermanno Vitale e Danilo Zolo.
[20] FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías... p. 53.
[21] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo : Malheiros, 1997, p.176-177, escreve: “Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referi-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como o macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana.”
[22] FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías... p. 40.
[23] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo : Saraiva, 1998, p.54.
[24] FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías... p. 54
[25] FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías... p. 59.
[26] CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e Legitimidade... p. 85-87.
[27] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo... p.183-186, diferencia os Direitos Fundamenais em gerais e garantias constitucionais, divididas esta última categoria em garantias constitucionais gerais e garantias constitucionais especiais.
[28] STRECK, Lenio Luiz. Heremenêutica e(m) crise. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2000, p. 224-225.
[29] HESSE, Konrad. A força Normativa da Constituição. Porto Alegre : Sérgio Fabris, 1991, p.25, escreve: “A Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta do seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrário, existem pressupostos realizáveis que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a força normativa da Constituição.”
[30] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra : Almedina, p. 956.
[31] HÄBERLE, Peter. Hermêneutica Constitucional... p. 34.
[32] WARAT, Luis Alberto. Introdução ao Estudo do Direito, vol. II. Porto Alegre : Sérgio Fabris, 1995, p. 66, coloca: “Resumindo a questão colocada, podemos falar de um processo de produção autoritária da subjetividade quando as instituições criam a ilusão de um espaço social homogêneo, transparente e unívoco; um espaço onde os atores sociais ficticiamente se sentem pertencentes a uma Nação, graças ao efeito integrador dado por sua condição de simples consumidores do discurso autorizado; em contrapartida podemos falar de uma produção democrática da subjetividade, quando surgem, na sociedade, discursos de reformulação e resistência à disciplina e à vigilância impostas pela cultura oficial. No discurso de resistência, os atores sociais adquirem a estatura de criadores e não mais de consumidores passivos do discurso oficial.”
[33] HÄBERLE, Peter. Hermêneutica Constitucional ... p. 36-37.
[34] FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias... p. 44-45, aduz: “A partir de ellas será posible mostrar cómo la constitucionalización de los derechos fundamentales llevada a cabo por las constituciones rígidas há producido en este siglo un profundo cambio de paradigma del derecho positivo en relación com el clásico del páleopositivismo jurídico.”
[35] WERNECK VIANNA, Luiz et alli. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro : Revan, 1999, p. 22-23.
[36] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m)crise... p. 40. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, vol. I. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 1997, p. 330-354.
[37] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m)crise... p.42-43.
[38] SILVA, Moacyr Motta da; VERONESE, Josiane Rose Petry. A tutela jurisdicional dos direitos da criança e do adolescente. São Paulo : Ltr, 1998, p.157.
[39] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) crise.. p. 230.
[40] CRUZ, Paulo Márcio. Política, Poder, Ideologia e Estado Contemporâneo. Florianópolis : Diploma Legal, 2001, p. 235-262.
[41] FERRAJOLI, Luigi. “O Direito como sistema de garantias”. In: OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades (org.). O novo em Direito e Política. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p.90-91.
[42] Lembre-se que a Constituição Federal foi editada em 1988 e a Saúde e Educação são simulacros de realidade; promessas mitigadas por uma hermenêutica excludente. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) Crise..., p.219, é claro: “Cometendo infidelidades dogmáticas, há que se ter claro, por exemplo, que, no campo da aplicabilidade das normas constitucionais, não há um dispositivo que seja, em si mesmo, programático ou de eficácia contida ou limitada, como quer o discurso jurídico dominante. Ora, um dispositivo terá ou não determinada eficácia a partir do processo de produção de sentido que exsurgirá do processo hermenêutico e que dependerá do jogo de forças de produção de sentido que se travará no respectivo campo jurídico. Esse processo de produção do sentido agrega o processo de circulação e do consumo desse mesmo sentido no interior da comunidade jurídica.”
[43] CADEMARTORI, Sérgio. Estado, Direito e Legitimidade – uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.87, remata: "Uma organização jurídica pode-se dizer garantista quando inclui estruturas e institutos aptos a sustentar, oferecer reparo, defesa e tutela das liberdades individuais e aos direitos sociais e coletivos. Um operador jurídico dir-se-á garantista quando dedica a sua atividade a aumentar o número ou a eficácia das estruturas e instrumentos oferecidos pelo sistema jurídico para tutelar e promover aquelas liberdades e aqueles direitos."

[44] CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Discricionariedade Administrativa. Curitiba : Juruá. 2001, p. 180-1.
[45] Conferir: SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo : RT, 1982; CATTONI, Marcelo. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte : Mandamentos, 2001, p. 183; STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) Crise..., p.219.

Um comentário:

  1. Obrigada André.
    Sigo nessa trabalheira da monografia.
    Att.,
    Emmily

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